Sachverhalt
Die Parteien streiten zweitinstanzlich über die Wirksamkeit einer außerordentlich fristlosen,
hilfsweise ordentlichen Kündigung. Der Kläger war bei der Beklagten, die regelmäßig nicht mehr
als zehn Arbeitnehmer beschäftigte, als Fliesenleger angestellt. Er führte für die Beklagte Anfang
2023 bei einem Auftraggeber Arbeiten durch. Hierbei erklärte der Kläger in einem Gespräch mit
dem Auftraggeber die Bereitschaft, über den mit der Beklagten vereinbarten Auftragsgegenstand
hinaus den Hauswirtschaftsraum „nach Feierabend“ zu fliesen. Hierzu kam es jedoch nicht. Die
Beklagte erfuhr von dem Sachverhalt Anfang Februar 2023. Am 13.2.2023 sprach sie eine
außerordentliche Kündigung aus. Der Kläger vertritt die Auffassung, die Kündigung sei
unwirksam, da er weder Schwarzarbeit angeboten noch ausgeführt habe. Die Beklagte ist der
Ansicht, ihr sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers unzumutbar, da zu erwarten sei, er werde
weiterhin Schwarzarbeit zum eigenen Vorteil ausüben. Er trete zudem in unmittelbare Konkurrenz
zu ihr und würde Kunden abwerben.
Das ArbG Hamm wies die Klage ab. Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Berufung ein.
Entscheidung
Die Berufung des Klägers hatte teilweise Erfolg. Das LAG ist der Ansicht, die außerordentliche
Kündigung sei unwirksam. Sie könne aber in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet
werden.
Für die außerordentliche Kündigung fehle es an einem wichtigen Grund i. S. d. § 626 BGB. Das
LAG stellte klar, dass während der Arbeitszeit geleistete Schwarzarbeit eine außerordentliche
Kündigung rechtfertigen könne. Demgegenüber könne der erforderliche Bezug zum
Arbeitsverhältnis fehlen, wenn die „Schwarzarbeit“ außerhalb der Arbeitszeit geleistet werde.
Etwas anderes gelte aber, wenn das fragliche Verhalten zugleich eine vertragswidrige
Konkurrenztätigkeit darstelle. Es müsse im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtwürdigung
insoweit jedoch festgestellt werden, ob nach der Art der Tätigkeit eine relevante Beeinträchtigung
oder Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers bzw. eine spürbare Beeinträchtigung des
Marktbereichs des Arbeitgebers vorliege. Eine erhebliche Beeinträchtigung der
Arbeitgeberinteressen würde regelmäßig vorliegen, wenn der Arbeitnehmer im Marktbereich des
Arbeitgebers für dessen Kunden auf eigene Rechnung weitergehende Leistungen erbringt. Für
eine relevante unzulässige Konkurrenztätigkeit trage der Arbeitgeber die Darlegungs- und
Beweislast. Das LAG war der Ansicht, dem Kläger sei – gemessen an diesen Maßstäben – keine
kündigungsgeeignete Pflichtverletzung nachgewiesen. Er habe bereits keine Leistung auf eigene
Rechnung während der Arbeitszeit angeboten; vielmehr habe er die Leistung außerhalb der
Arbeitszeit und damit nicht zu Lasten der Beklagten erbringen wollen. Überdies sei das Gespräch
mit dem Auftraggeber nur eine unverbindliche Geschäftsanbahnung gewesen. Es sei zudem nicht
widerlegt worden, dass der Kläger nur eine (unentgeltliche) Gefälligkeit habe erbringen wollen. Es
habe daher auch kein relevantes Abwerben eines Kunden vorgelegen. Überdies seien die
wirtschaftlichen Interessen der Beklagten auch nicht betroffen gewesen, da das potenzielle
Auftragsvolumen gering und wegen der Bereitschaft des Auftraggebers zur Eigenleistung auch
nicht marktrelevant gewesen sei. Es könne von dem einmaligen Vorfall zudem auch nicht auf eine
generelle Neigung des Klägers, Konkurrenztätigkeiten auszuüben, geschlossen werden. Die
außerordentliche Kündigung sei auch mangels Abmahnung unverhältnismäßig.
Die Kündigung könne aber in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet werden; das
KSchG sei nicht anwendbar und die ordentliche Kündigung daher wirksam.
Praxishinweis
Das LAG überspannt die Anforderungen an eine kündigungsrelevante Konkurrenztätigkeit. Selbst
geringfügige und unentgeltliche Gefälligkeitsleistungen, die ein Arbeitnehmer außerhalb seiner
Arbeitszeit im Marktbereich des Arbeitgebers anbietet, können dessen Wettbewerbsinteressen
beeinträchtigten; zumindest wenn das Angebot in engem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung
steht.