LAG Niedersachsen, Urteil vom 14.2.2024 – 6 Sa 559/23 (ArbG Braunschweig 5.7.2023 – 3 Ca 138/23)
Sachverhalt
Strittig ist die Vergütung eines freigestellten BR-Mitglieds und entsprechende Vergütungsdifferenzen nach Rückgruppierung. Der Kl,, seit 1984 bei der Bekl, beschäftigt, ist seit Mai 2002 Mitglied des BR und von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Davor war er als Anlagenführer eingesetzt mit EG 13 des bei der Bekl. geltenden Tarifsystems. Der Kl. erhielt erst weiter die Vergütung nach EG 13; später wurde ihm jeweils mitgeteilt, dass seine Vergütung gemäß Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer (AN) angepasst wurde, zuletzt auf EG 20. Im Oktober 2015 erhielt er eine Stelle als Fertigungskoordinator (EG 20) angeboten. Hierauf bewarb er sich wegen seiner BR-Tätigkeit nicht. Nach dem BGH-Urteil v. 10.1.2023 überprüfte die Bekl. die Vergütungen der freigestellten Betriebsratsmitglieder und stufte den Kl. auf die EG 18 herab und verlangte die Rückzahlung der von September 2022 bis Januar 2023 zu viel gezahlten Vergütung. Der Kl. meint, nachdem ihm die Bekl. seit Mai 2002 regelmäßig dessen betriebsübliche Entwicklung mitgeteilt und auf dieser Grundlage vergütet habe, könne sie ihn nach der so zustande gekommenen vertraglichen Vereinbarung nicht einseitig auf die EG 17/EG 18 zurückstufen. Zur anonymisierten Vergleichsgruppe könne nicht abschließend erwidert werden; jedenfalls entspreche aber die hypothetische Karriereentwicklung der EG 20. Das ArbG gab der Klage statt. In ihrer Berufung argumentiert die Bekl., dass die Entscheidung des BGH vom 10.1.2023 nicht klarstellt, ob eine hypothetische Karriere ohne strafrechtliche Konsequenzen zur Grundlage der Vergütungsbemessung freigestellter Betriebsräte gemacht werden darf. Sie betont, dass das BR-Mitglied die Darlegungs- und Beweislast für die hypothetische Karriere trägt; ferner sei die Annahme einer hypothetischen Karriere der extreme Ausnahmefall. Die Vergleichsgruppenbetrachtung sei gesetzlicher Regelfall und daher ein strenger Maßstab für die Annahme einer hypothetischen Karriere anzusetzen. Es bestehe keine hinreichende Gewissheit, dass der Kl. die Position eines Fertigungskoordinators auch tatsächlich übernommen hätte, da es am Vortrag des Kl. zu persönlichen und fachlichen Anforderungen sowie zum Auswahlverfahren fehlt.
Entscheidung
Die Berufung ist ganz überwiegend unbegründet. Das LAG bestätigt bis auf eine geringe Abänderung bzw. Klarstellung des Urteils hinsichtlich des Zinsbeginns vollends die erstinstanzliche Entscheidung, jedoch mit eigener Anmerkung zur Darlegungs- und Beweislast. Danach trage das BR-Mitglied die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne seine Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Das Gericht müsse gem. § 286 ZPO davon überzeugt sein, dass das BR-Mitglied ohne Mandatsträgerschaft die Beförderungsposition übertragen bekommen und übernommen hätte (BAG ArbRAktuell 2020, 237 m. Anm. Arnold). Dass der AG dem BR-Mitglied regelmäßig die Anpassungsentscheidung einer in seinem Betrieb gebildeten Kommission zur Betriebsratsvergütung mitgeteilt und dementsprechend tatsächlich Vergütung geleistet hat, begründe weder eine vertragliche Vereinbarung der Parteien über die Vergütung noch folge daraus, dass dann, wenn der AG die mitgeteilte Vergütung im Nachhinein für zu hoch hält, er hierfür nach den Grundsätzen der korrigierenden Rückgruppierung darlegungs- und beweispflichtig wäre. Der Anspruch des Kl. folge nicht aus § 3 IV BetrVG. Der Sachvortrag genüge hierfür nicht. Der Anspruch folgt jedoch aus § 611a II BGB i. V. m. § 78 S. 2 BetrVG.
Praxishinweis
Die Entscheidung ist im Ergebnis richtig. Nicht überzeugend sind hingegen die Ausführungen des LAG zu der angenommenen Darlegungs- und Beweislast. Dies ausgehend von der unzutreffenden Annahme es läge keine Vereinbarung hinsichtlich der jeweils mitgeteilten Vergütung vor, vielmehr eine bloße Wissensmitteilung auf der Basis tariflicher Eingruppierungsmerkmale, sodass die sich anschließenden Vergütungszahlungen vom BR-Mitglied nur als Umsetzung bzw. Erfüllung seines Anspruchs nach § 37 IV BetrVG i. V. m. § 611a II BGB verstanden werden können, nicht jedoch als Angebot des AG auf Vertragsänderung. Anders als im Fall einer „bloßen“ Eingruppierung geht es im Fall der Eingruppierung eines freigestellten BR-Mitglieds gerade um keine einschätzende Bewertung einer tatsächlich ausgeübten Tätigkeit, bei einer solchen von einer reinen Wissenserklärung ausgegangen werden könnte. Das freigestellte Betriebsratsmitglied bekommt, ohne dass eine Beurteilung der tatsächlichen Tätigkeit vorgenommen wird, vom Arbeitgeber mitgeteilt, wie es zukünftig eingruppiert und entlohnt wird. Das ist vergleichbar der Fallsituation „Beförderung“ – einem Angebot der Übertragung einer höherwertigen Stelle und Zahlung einer dem entsprechenden höheren Vergütung. Die Rechtsbeschwerde wurde nach § 72 II Nr. 2 ArbGG zugelassen