Kündigung nach Initiative zur Gründung eines Betriebsrats

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten im Rahmen des Berufungsverfahren im einstweiligen Rechtsschutz zuletzt noch über den Anspruch des Verfügungskl. auf den Zugang zu betrieblichen Kommunikationssystemen der Verfügungsbekl.

Die Verfügungsbekl. gehört zu einer Unternehmensgruppe, die im Bereich der Cybersicherheit für die Industrie und das Gesundheitswesen tätig ist. Unternehmensgegenstand der Verfügungsbekl. ist die Erbringung von Marketing- und Vertriebsdienstleistungen in Bezug auf Cybersicherheitssoftware und damit verbundene Produkte und IT-Dienstleistungen. Die Verfügungsbekl. unterhält keine Büroflächen oder Sozialflächen. Alle Mitarbeitenden sind ausschließlich im Homeoffice tätig. Die Kommunikation untereinander findet über elektronische Kommunikationsmittel statt, insbesondere über E-Mails sowie Videokonferenzsoftware und Instant-Messaging-Dienste. Bei der Verfügungsbekl. ist kein Betriebsrat gebildet.

Der Verfügungskl. war seit dem 3.9.2020 auf Basis des Arbeitsvertrags vom 31.8./1.9.2020 bei der Verfügungsbekl. beschäftigt; zuletzt als Senior Presales und Team Lead DACH und Middle East. Sein jährliches Bruttogrundgehalt betrug 135.000 EUR. Der Verfügungskl. erhielt zudem leistungsbezogene Provisionszahlungen in Höhe von bis zu 30.000 EUR jährlich. Seine Arbeitstätigkeit erbrachte er von seiner Wohnung in B. aus im Homeoffice.

Am 6.7.2023 wurde der Verfügungskl. von einem Kollegen zu einer von diesem gegründeten WhatsApp-Gruppe mit dem Namen „BR-Wahl“ hinzugefügt, in welcher in der Folge Textnachrichten versendet wurden. Dieser Kollege führte am 19.9.2023 ein Gespräch mit einer Gewerkschaftssekretärin der Gewerkschaft ver.di. Im Nachgang übersandte er dem Verfügungskl. Informationsmaterialen der Gewerkschaft zum Thema Betriebsratswahlen.

Am 27.10.2023 gab der Verfügungskl. eine öffentlich beglaubigte Erklärung folgenden Inhalts ab:

„Ich habe die Absicht an der Vorbereitung und Durchführung einer Betriebsratswahl als sogenannter „Vorfeld-Initiator“ mitzuwirken und vorab folgende Vorbereitungshandlung unternommen:

Erwerb von Literatur zur Betriebsratsgründung

•  •Einholen von Beratung zur Betriebsratsgründung

Absprache mit Kollegen im Betrieb über Mitwirkung

•  •Vorbereitung einer Einladung zu ersten Wahlversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands für die Betriebsratswahl“

Mit Schreiben vom 30.10.2023 kündigte die Verfügungsbekl. das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.11.2023 und stellte den Verfügungskl. mit sofortiger Wirkung von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung frei. Ob die Verfügungsbekl. zu diesem Zeitpunkt mehr als zehn Personen in Vollzeit beschäftigte, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Verfügungskl. erhob unter dem 2.11.2023 eine Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung und stellte dort einen Weiterbeschäftigungsantrag (ArbG Bonn 4 Ca 1741/23).

Am 11.12.2023 sprach die Verfügungsbekl. gegenüber dem Verfügungskl. eine außerordentliche Kündigung aus. Diese begründete sie damit, dass der Verfügungskl. in der notariellen Erklärung vom 27.10.2023 sowie im Kündigungsschutzverfahren und im einstweiligen Verfügungsverfahren falsch vorgetragen habe. Der Verfügungskl. erweiterte im Hinblick auf diese weitere Kündigung seine Kündigungsschutzklage.

Bereits am 20.11.2023 hat er beim ArbG Bonn den Antrag auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung bis zum 27.1.2024 gestellt.

Der Verfügungskl. hat behauptet, er habe beschlossen, einen Betriebsrat zu gründen. Er habe seit dem 6.7.2023 Gespräche und Abstimmungen mit zwei weiteren Initiatoren einer Betriebsratswahl durchgeführt. Zu diesem Zweck sei auch die Whats-App-Gruppe gegründet worden. In dem Gespräch des Kollegen mit der Gewerkschaftssekretärin am 19.9.2023 sei es darum gegangen, die Einladung zu einer Betriebsversammlung zur Aufstellung eines Wahlvorstandes vorzubereiten. Der Verfügungskl. habe an dem Gespräch nicht teilgenommen, sei aber an der Vor- und Nachbereitung beteiligt gewesen. Der Verfügungskl. habe mit vielen Mitarbeitenden gesprochen und mit diesen erörtert, ob und inwieweit sie sich für die Wahl als Betriebsratsmitglied aufstellen lassen würden. Da dem Verfügungskl. nach dem Zugang der Kündigung der Zugriff auf alle Daten sowie der Zugang zu seinem E-Mail-Postfach entzogen worden sei, habe er nun keine Möglichkeit mehr, mit den anderen Beschäftigten der Verfügungsbekl. Kontakt aufzunehmen.

Der Verfügungskl. hat sich auf einen Weiterbeschäftigungsanspruch berufen und die Auffassung vertreten, die Wertentscheidung des § 15 III b KSchG, die erstmalige Wahl eines Betriebsverfassungsorgans durch die Gewährung von Sonderkündigungsschutz für die Vorfeld-Initiatoren der Wahl abzusichern, erlange nur dann tatsächliche Wirksamkeit, wenn das Kündigungsverbot des § 15 III b KSchG von einem im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbaren Weiterbeschäftigungsanspruch der Vorfeld-Initiatoren flankiert werde. Erfolge gegenüber Vorfeld-Initiatoren eine betriebsbedingte Kündigung, begründe die Wertentscheidung des § 15 III b KSchG ein überragendes ideelles Beschäftigungsinteresse der Vorfeld-Initiatoren. Es sei nicht ersichtlich, wie eine sinnvolle Vorbereitung auf eine erstmalige Betriebsratswahl erfolgen solle, wenn dem Verfügungskl. kein Zugriff auf die betrieblichen Kommunikationsmittel gewährt werde und er freigestellt sei. Ohne tatsächliche Beschäftigung sei die sinnvolle Vorbereitung auf eine Betriebsratswahl nicht möglich. Die besondere Eilbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass im Hinblick auf die kurze Zeitdauer des Kündigungsschutzes von maximal drei Monaten ab Abgabe der notariell beglaubigten Absichtserklärung der Schutzzweck des § 15 III b KSchG nach einer unverzüglichen Durchsetzbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Ast. verlange. Diese sei zeitlich auf die Dauer des Kündigungsschutzes nach § 15 III b KSchG begrenzt, vorliegend also bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach §§ 17 III, 17 a Nr. 3 S. 2 BetrVG, längstens aber bis zum 27.1.2024.

Der Verfügungskl. hat beantragt, die Verfügungsbekl. zu verurteilen, den Verfügungskl. bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in dem vor dem ArbG Bonn zum Aktenzeichen 4 Ca 1741/23 anhängigen Kündigungsschutzverfahren, längstens jedoch bis zum 27.1.2024 oder bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach §§ 17 III, 17 a Nr. 3 S. 2 BetrVG zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Senior Presales und Team Lead DACH und Middle East zu beschäftigen.

Die Verfügungsbekl. hat behauptet, es handele sich bei dem Beschäftigungsbetrieb des Kl. um einen Kleinbetrieb, so dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Hintergrund der betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei, dass sie ihre Organisation künftig auf Regionen (Nord, Mitte, Süd/ME) basieren werde und regionsübergreifende Ressourcen keine Rolle mehr spielen würden. Die Zuständigkeit des Ast. für die DACH-Region und den Nahen Osten werde in Zukunft in zwei verschiedenen Regionen zusammengeführt. Zugleich änderten sich die Berichtslinien der an den Verfügungskl. berichtenden Mitarbeiter.

Die Verfügungsbekl. hat die Auffassung vertreten, dem Verfügungskl. stünde kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu. Die von der Verfügungsbekl. ausgesprochene Kündigung sei nicht offensichtlich unwirksam, weil betriebsbedingte Kündigungen vom Kündigungsverbot des § 15 III b KSchG nicht erfasst seien. Ohnehin falle der Verfügungskl. bereits deshalb nicht unter den Schutzbereich des § 15 III b KSchG, weil er keine hinreichenden Vorbereitungshandlungen zur Gründung eines Betriebsrates unternommen habe. Dem Verfügungskl. sei auch nicht die Kommunikation mit den anderen Mitarbeitenden abgeschnitten. Er könne sämtliche Mitarbeitende mit den ihm bekannten beruflichen E-Mailadressen erreichen und mit diesen in Kontakt treten. Jedenfalls stünden dem Beschäftigungsanspruch überwiegende und schutzwürdige Interessen der Verfügungsbekl. entgegen. Aufgrund des besonderen Geschäftsfelds der Verfügungsbekl. seien hohe Anforderungen an die Geheimhaltung und den Umgang mit sensiblen Daten zu stellen. Das Verhalten des Kl. im Nachgang der Kündigung lasse befürchten, dass dieser mit den sensiblen Daten der Verfügungsbekl. und ihrer Kunden nicht sorgsam umgehen werde.

Mit Urteil vom 6.12.2023 hat das ArbG Bonn (4 Ga 27/23, BeckRS 2023, 43505) der Verfügungsklage teilweise stattgegeben und die Verfügungsbekl. verurteilt, dem Verfügungskl. bis zum 27.1.2024 oder bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach §§ 17 III, 17a Nr. 3 S. 2 BetrVG den Zugang zu den be-

triebsinternen Kommunikationswegen E-Mail, Teams und Zoom der Verfügungsbekl. zu verschaffen sowie deren Nutzung zu ermöglichen.

Die Frage der Beschäftigungspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist habe sich durch Zeitablauf erledigt. Da der Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist nunmehr streitig sei, komme ein Weiterbeschäftigungsanspruch vor einer erstinstanzlichen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren nur dann in Betracht, wenn die Kündigung entweder offensichtlich unwirksam sei oder der Verfügungskl. ein überragendes Weiterbeschäftigungsinteresse glaubhaft mache und die Verfügungsbekl. keine besonderen Gründe für sein Interesse an einer Nichtbeschäftigung darlege. Die Kündigung vom 30.10.2023 sei zwar nicht offensichtlich unwirksam, da die dem Verfügungskl. gegenüber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung nicht unter den Anwendungsbereich des § 15 III b KSchG falle. Es ergebe sich jedoch ein überragendes ideelles Beschäftigungsinteresse des Kl. aus der Wertentscheidung des § 15 III b KSchG. Der Weiterbeschäftigungsanspruch sei allerdings auf die Maßnahmen zu beschränken, welche für die Vorbereitung der Betriebsratswahl erforderlich seien. Der Verfügungskl. habe nicht dargelegt, aus welchen Gründen seine tatsächliche Arbeitstätigkeit und der damit einhergehende Zugriff auf die gesamte IT-Infrastruktur für ihn für die Vorbereitung der Betriebsratswahl nötig sei. Eine tatsächliche Wahrnehmung der Arbeitstätigkeit sei nicht erforderlich, da in dem Betrieb der Verfügungsbekl. ausnahmslos die Arbeit vom Heimarbeitsplatz aus erfolge. Für die Vorbereitung der Betriebsratswahl erforderlich sei jedoch der Zugang zu der betriebsinternen Kommunikation. Zur Vorbereitung der Wahl müsse der Verfügungskl. für die Kollegen erreichbar sein und die Kommunikation über die betriebsinternen Kommunikationsmittel wie Teams und Zoom möglich sein, um direkt Absprachen treffen und die Betriebsratswahl vorbereiten zu können. Der Verfügungskl. könne nicht allein auf die Nutzung seiner privaten E-Mail verwiesen werden.

Gegen dieses ihr am 11.12.2024 zugestellte Urteil hat die Verfügungsbekl. am 11.1.2024 Berufung eingelegt und diese im Berufungsschriftsatz begründet. Die Verfügungsbekl. wendet gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung ein, das ArbG habe dem Verfügungskl. etwas anderes zugesprochen als beantragt und damit gegen den Grundsatz ne ultra petita verstoßen. Die vom Verfügungskl. begehrte Beschäftigung stelle zur tenorierten Verurteilung der Verfügungsbekl. zur Verschaffung eines Zugangs und der Ermöglichung der Nutzung von betriebsinternen Kommunikationswegen kein im Antrag enthaltenes Minus, sondern ein qualitatives Aliud dar. Das ArbG habe zu Unrecht das Bestehen eines Verfügungsanspruchs angenommen. Es läge kein Ausnahmefall mit atypischer Interessenlage vor.

Zur Frage der Kommunikation mit Kolleginnen und Kollegen über die Gründung eines Betriebsrats führt er konkretisierend aus, dass entsprechende Gespräche unter anderem am 7.9.2023 sowie am 4.9.2023 zwischen dem Verfügungskl. sowie dessen Kollegen … stattgefunden hätten. Der Verfügungskl. habe außerdem mit nahezu allen Mitarbeitenden der Verfügungsbekl. über sein Vorhaben gesprochen, einen Betriebsrat zu gründen. Er habe dabei insbesondere dargestellt, welche Vorteile ein Betriebsrat mit sich bringt und bei den einzelnen Kollegen abgefragt, wer sich möglicherweise als Kandidat im Rahmen der Betriebsratswahl aufstellen lassen würde.

Die Berufung hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

27I. Die Berufung der Verfügungsbekl. ist zulässig, da sie statthaft (§ 64 I, II Buchst. b ArbGG) und nach den §§ 64 VI, 66 I 1 ArbGG iVm § 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist.

28II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Klageantrag ist zulässig, aber unbegründet.

291. Die in dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils enthaltene Verpflichtung ist im Wege der Klageänderung wirksam zum Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden.

30a) Das ArbG hat dem Verfügungskl. zwar nicht weniger, sondern etwas Anderes als beantragt, zugesprochen. Aus dem aus der Dispositionsmaxime des Zivilprozesses ableitbaren und in § 308 I 1 ZPO gesetzlich normierten Grundsatz der Bindung des Gerichts an die Parteianträge ergibt sich, dass der Streitgegenstand durch den Antrag der klagenden Partei bestimmt wird. Ob ein Klageantrag ein begründetes Teilbegehren enthält, das der Klagepartei vom Gericht bei Abweisung des unbegründeten Mehrbegehrens zugesprochen werden kann, ist durch Auslegung des Klageantrags zu ermitteln. Die beklagte Partei darf nicht zu etwas anderem (aliud) verurteilt werden, als zu dem, worauf sie ihre Verteidigung einrichten musste. Das gilt auch dann, wenn es im Interesse der Klagepartei liegt, jenes „aliud“ zumindest auch zu verlangen (vgl. BAG 11.12.2001 – 9 AZR 435/00, NJOZ 2002, 939 Rn. 28 = NZA 2002, 464 Os.). Auch § 938 ZPO hebt den Grundsatz der Antragsbindung nicht auf. Die Anordnung muss sich im Rahmen des gestellten Antrags halten (vgl. LAG München 18.9.2002 – 5 Sa 619/02, NZA-RR 2003, 269; Zöller/Vollkommer, 35. Aufl. 2024, ZPO § 938 Rn. 1). Vorliegend war der Antrag des Kl. ausschließlich auf die Beschäftigung als Senior Presales und Team Lead DACH und Middle East gerichtet. Zur Begründung hat er vorgebracht, ohne tatsächliche Beschäftigung sei die sinnvolle Vorbereitung auf eine Betriebsratswahl nicht möglich. Zwar lässt sich die Beschäftigung als Senior Presales und Team Lead DACH und Middle East in zahlreiche Einzeltätigkeiten untergliedern, zu denen auch der Umgang mit betrieblichen Kommunikationsmitteln gehören dürfte. Wenn der Zugriff auf die betrieblichen Kommunikationsmittel und deren Nutzung jedoch isoliert und ohne jeden Zusammenhang mit der Erfüllung von Arbeitstätigkeiten und Aufgaben als Senior Presales und Team Lead DACH und Middle East in Anspruch genommen wird, dann stellt dies keinen Teilaspekt der Beschäftigung mehr dar, sondern etwas materiell anderes (vgl. zur Unterscheidung zwischen Beschäftigungsanspruch und dem Anspruch auf die Zurverfügungstellung von Arbeitsmitteln BAG 10.11.2021 – 5 AZR 334/21, BAGE 176, 145 Rn. 22 = NZA 2022, 401).

31b) Ist im ersten Rechtszug eine Verurteilung unter Verstoß gegen § 308 I ZPO ergangen, liegt in dem mit der Berufungserwiderung gestellten Antrag auf Zurückweisung der Berufung eine – hier nach § 533 ZPO zulässige – Klageänderung (vgl. Zöller/Feskorn, 35. Aufl. 2024, ZPO § 308 Rn. 7; vgl. zum arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren LAG Köln 24.6.2022 – 9 TaBV 52/21, BeckRS 2022, 35627). Vorliegend hat der Verfügungskl. beantragt, die Berufung der Verfügungsbekl. zurückzuweisen, und damit zum Ausdruck gebracht, er mache sich die Ausführungen des ArbG jedenfalls hilfsweise zu eigen (vgl. hierzu BGH 20.4.1990 – V ZR 282/88, BGHZ 111, 158 = NJW 1990, 1910). Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist somit die vom ArbG tenorierte und von dem Verfügungskl. verteidigte Verpflichtung.

322. Der Verfügungskl. hat keinen Verfügungsanspruch auf die begehrte Verpflichtung der Verfügungsbekl. zur Eröffnung eines Zugangs zu betrieblichen Kommunikationsmitteln bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach §§ 17 III, 17a Nr. 3 S. 2 BetrVG oder bis zum 27.1.2024.

33a) Ein solcher Anspruch des Kl. ergibt sich nicht aus dem Arbeitsvertrag.

34aa) Dabei kann dahinstehen, ob auf die Bereitstellung essenzieller Arbeitsmittel ein eigenständiger Anspruch aus § 611a I BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag besteht (vgl. BAG 10.11.2021 – 5 AZR 334/21, BAGE 176, 145 Rn. 22 = NZA 2022, 401; Chandna-Hoppe RdA 2023, 152 (155); Fischels/Stodolski, Anm. zu BAG 10.11.2021 – 5 AZR 334/21

, BAGE 176, 145 = NZA 2022, 401; Klocke/Hoppe NZA-RR 2022, 515) oder ob es sich insoweit um einen akzessorischen Anspruch bzw. ein Annex zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch handelt (vgl. LAG Hessen 12.3.2021 – 14 Sa 306/20, NZA-RR 2021, 515; Wittlich/Krülls RdA 2022, 248 (250); Seiwerth RdA 2023, 342 (351)). In jedem Fall ist, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, Voraussetzung eines arbeitsvertraglichen Anspruchs auf die Bereitstellung von Arbeitsmitteln, dass auch ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung besteht. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Verfügungskl. hat derzeit keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung.

35bb) Ein Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB iVm § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG (BAG 27.2.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122 = NZA 1985, 702). Er ergibt sich daraus, dass die arbeitgebende Partei aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Treupflicht sowie aufgrund der jedem aus Art. 1 und 2 GG obliegenden Verpflichtung alles zu unterlassen hat, was die Würde der anderen Partei und die freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit beeinträchtigen kann. Eine solche Beeinträchtigung beider Grundrechtspositionen bedeutet es aber, wenn die Betätigung im Beruf vorenthalten wird. Ein solcher „Zwang zum Nichtstun“ ist geeignet, die betreffende Person nicht mehr als vollwertiges Glied der Berufsgemeinschaft und der Gesellschaft überhaupt erscheinen lassen, indem sie gehindert wird, ihre Persönlichkeit durch berufliche Betätigung zu entfalten (vgl. BAG 10.11.1955 – 2 AZR 591/54, BAGE 2, 221 = NJW 1956, 359).

36Der allgemeine Beschäftigungsanspruch besteht nur, soweit nicht im Einzelfalle überwiegende schutzwürdige Interessen der arbeitgebenden Partei entgegenstehen. Das gilt bereits in einem unangefochten bestehenden Arbeitsverhältnis. Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt und wird das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses streitig, weil eine Kündigungsschutzklage erhoben wurde, so verändert sich dadurch die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien im Hinblick auf eine weitere tatsächliche Beschäftigung, da bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsprozesses aber Ungewissheit über die objektive Rechtslage herrscht. Diese Ungewissheit begründet regelmäßig ein dem Beschäftigungsinteresse der klagenden Partei entgegenstehendes überwiegendes und schutzwertes Interesse der arbeitgebenden Partei an der Nichtbeschäftigung und lässt deswegen einen Beschäftigungsanspruch für die Prozessdauer entfallen.

37Die Ungewissheit über den Fortbestand des gekündigten Arbeitsvertrags kann dann nicht zu einer Verschiebung der Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien gegenüber der Zeit des unangefochtenen Bestands des Arbeitsverhältnisses führen, wenn die umstrittene Kündigung offensichtlich unwirksam ist, da dann in Wahrheit kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses besteht. Eine offensichtliche Unwirksamkeit in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag der arbeitgebenden Partei ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht offen zutage liegen (vgl. BAG 27.2.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122 = NZA 1985, 702).

38Wenn die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist, besteht im gekündigten Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung feststellendes Urteil ergeht, auch dann ein Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn besondere Gründe gemacht werden, die es ausnahmsweise rechtfertigen, die in der Regel geltende Interessenabwägung zulasten der arbeitgebenden Partei zu verändern (vgl. LAG Köln 26.11.1985 – 1 Sa 975/85, NZA 1986, 136; 22.1.2014 – 11 SaGa 10/13, BeckRS 2014, 69767; LAG Berlin 22.2.1991 – 2 Sa 35/90, NZA 1991, 472; Korinth EinstwRS/Korinth, 5. Aufl. 2022, I.114; Schaub ArbR-HdB/Linck, 20. Aufl. 2023, § 125 Weiterbeschäftigungsanspruch Rn. 18; aA LAG Rheinland-Pfalz 19.2.2021 – 8 SaGa 11/20, BeckRS 2021, 6361; Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, 7. Aufl. 2024, BetrVG § 102 Rn. 238). Dabei muss es sich um gravierende Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte handeln, die über die Belastungen durch die Tatsache der vorübergehenden Nichtbeschäftigung als solche hinausgehen (vgl. LAG Köln 26.11.1985 – 1 Sa 975/85, NZA 1986, 136). Dies kommt etwa in Betracht, wenn die Erhaltung und Sicherung einer Qualifikation oder die Fortführung einer Berufsausbildung gefährdet sind (vgl. LAG Köln 9.6.1997 – 10 (9) Ta 92/97, BeckRS 1997, 30769045; BeckOK ArbR/Kerwer, 70. Ed. 1.12.2023, KSchG § 4 Rn. 117).

39cc) Nach den vorstehend dargestellten Maßstäben bestehen vorliegend keine Gründe dafür, die in der Regel geltende Interessenabwägung zulasten der Verfügungsbekl. zu verändern.

40(a) Die von der Verfügungsbekl. ausgesprochenen Kündigungen sind nicht offensichtlich unwirksam. Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigungen ergibt sich insbesondere nicht aus § 15 III b KSchG. Zwar unterfällt der Kl., wie das ArbG bereits zutreffend ausgeführt hat, dem persönlichen Schutzbereich des § 15 III b KSchG. Er hat am 27.10.23 eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat zu errichten. Auch hat der Verfügungskl. Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats unternommen. Unter Vorbereitungshandlungen ist jedes für Dritte erkennbare Verhalten zu verstehen, das zur Vorbereitung einer Betriebsratswahl geeignet ist. Darunter fallen zum Beispiel Gespräche mit anderen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, um die Unterstützung für eine Betriebsratsgründung zu ermitteln, das Für und Wider einer Betriebsratsgründung zu besprechen oder um Schritte zu planen, die für die Planung und Durchführung der Betriebsratswahl relevant sein können (vgl. BT-Drs. 19/28899, 24). Der Gesetzgeber legt insoweit ein weites Verständnis des Begriffs der Vorbereitungshandlung an (vgl. Mai/Fuhlrott GWR 2023, 93). Der Verfügungskl. war unstreitig seit Juni 2023 Mitglied einer WhatsApp-Gruppe, in der er mit zwei Kollegen das Thema Betriebsratswahl erörterte. Auch ließ er sich unstreitig von einem Kollegen gewerkschaftliches Informationsmaterial zu diesem Thema zuleiten. Diese Handlungen reichen, auch wenn sie sich auf einen eng begrenzten Personenkreis bezogen, aus, um ein für Dritte erkennbares Verhalten zur Vorbereitung einer Betriebsratswahl darzustellen. Der besondere Kündigungsschutz des § 15 III b KSchG für Initiatoren einer erstmaligen Betriebsratswahl erstreckt sich jedoch nicht auf betriebsbedingte Kündigungen. Auch in der Person oder im Verhalten begründete Kündigungen aus wichtigem Grund sind zulässig. Nach dem von dem Verfügungskl. nicht

bestrittenen Vortrag der Verfügungsbekl. handelte es sich bei der Kündigung vom 30.10.2023 um eine betriebsbedingte Kündigung; die Folgekündigung vom 11.12.2023 war eine außerordentliche Kündigung. Die Kündigungen fallen damit nicht in den Anwendungsbereich des § 15 III b KSchG.

41Die Verfügungsbekl. hat vorgetragen, dass die ordentliche Kündigung mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes keiner sozialen Rechtfertigung bedürfe. Eine solche liege aber jedenfalls vor, da der Bedarf an der Beschäftigung des Kl. aus betriebsbedingten Gründen entfallen sei. Im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung hat die Verfügungsbekl. einen Sachverhalt vorgetragen, der das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht von Vornherein als ausgeschlossen erscheinen lässt. Da es insoweit einer tatrichterlichen Würdigung des Kündigungssachverhaltes und einer Interessenabwägung bedarf, liegt keine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung nach § 1 I KSchG bzw. mangels wichtigem Grund iSd § 626 BGB vor.

42(b) Der Verfügungskl. hat auch keine besonderen Gründe geltend gemacht, die es ausnahmsweise rechtfertigen, die in der Regel geltende Interessenabwägung zulasten der Verfügungsbekl. zu verändern. Der Status des Kl. als Vorfeld-Initiator einer Betriebsratswahl stellt keinen geeigneten Aspekt dar, um die Interessenabwägung im Hinblick auf den allgemeinen Beschäftigungsanspruch zu entscheidend zu beeinflussen (aA ArbG Kassel 10.3.2022 – 3 Ga 1/22, BeckRS 2022, 54034). Denn der Verfügungskl. beruft sich insoweit nicht auf eine gravierende Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts, die seine Betätigung im Beruf, die Erhaltung und Sicherung der Qualifikation und die Eingliederung in die Berufsgemeinschaft betrifft. Es geht ihm vielmehr ausschließlich um kollektivrechtliche Rechtspositionen. Die besonderen Kündigungsschutzregelungen für bestimmte Personengruppen im Rahmen der Betriebsverfassung sollen aber in erster Linie die Wahl der Betriebsverfassungsorgane und die Kontinuität ihrer Arbeit sichern (vgl. BT-Drs. 19/28899, 25). § 15 KSchG dient damit nicht primär den persönlichen Interessen des erfassten Personenkreises, sondern den kollektiven Interessen der Belegschaft an der unabhängigen und von willkürlichen Maßnahmen der arbeitgebenden Partei nicht bedrohten Amtsführung des Betriebsrats (vgl. BAG 14.2.2002 – 8 AZR 175/01, NZA 2002, 1027; 27.9.2012 – 2 AZR 955/11, NZA 2013, 425 Rn. 23; Linck/Krause/Bayreuther/Bayreuther, 16. Aufl. 2019, KSchG § 15 Rn. 1).

43Bei der nach § 626 I BGB erforderlichen Interessenabwägung kommt es nicht auf die kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft am Verbleib der betroffenen Person in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Funktion an. Es ist vielmehr allein das Interesse der arbeitgebenden Partei an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse der anderen Partei an seinem Fortbestand in einer hierauf bezogenen Gesamtwürdigung abzuwägen (vgl. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17, BAGE 161, 69 Rn. 39 = NZA 2018, 240; LAG Baden-Württemberg 15.12.2016 – 3 Sa 23/16, BeckRS 2016, 111912; LAG Köln 28.11.1996 – 6 Sa 844/96, NZA 1997, 1166 Ls. = BeckRS 1996, 30765415). Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei der Interessenabwägung im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsanspruch ein anderer Maßstab gelten sollte.

44b) Ein Anspruch des Kl. ergibt sich auch nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Normen, insbesondere nicht aus § 20 I BetrVG.

45aa) Dieser Gesichtspunkt war auch im Urteilsverfahren zu berücksichtigen, da es sich bei der kollektivrechtlichen und der individualrechtlichen Rechtsposition des mit dem Antrag verfolgten Verlangens um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt (vgl. BAG 4.12.2013 – 7 ABR 7/12, NZA 2014, 803 Rn. 47 f.).

46bb) § 20 I BetrVG sichert die ungehinderte Durchführung der Wahl und schützt den einzelnen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts. Wahl bedeutet hier nicht nur die eigentliche Ausübung des aktiven oder passiven Wahlrechts. Dieser Begriff ist vielmehr im weitesten Sinne zu verstehen und umfasst alle mit der Wahl zusammenhängenden oder ihr dienenden Handlungen, Betätigungen und Geschäfte, unter anderem auch die Einberufung und Durchführung der Wahlversammlungen zur Wahl des Wahlvorstandes und des Betriebsrats im vereinfachten Wahlverfahren nach §§ 14a, 17a Nr. 3 und der Betriebsversammlung zum Zwecke der Bestellung des Wahlvorstands (vgl. Fitting, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 20 Rn. 7).

47cc) Der Verfügungskl. wird allerdings durch die Vorenthaltung des Zugangs zu dem betrieblichen Kommunikationsmitteln E-Mail, Zoom und Teams nicht bei mit der Wahl zusammenhängenden oder ihr dienenden Handlungen, Betätigungen und Geschäften behindert.

48(a) In Betracht käme in dem vom Verfügungskl. dargelegten Stadium der Vorbereitung der Betriebsratsgründung als Betätigung lediglich die Einladung zu einer Betriebsversammlung zur Aufstellung eines Wahlvorstandes.

49(b) Gemäß § 17 III BetrVG können zu einer solchen Versammlung aber nur wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Wahlberechtigt sind gem. § 7 I BetrVG nur Arbeitnehmer des Betriebs. Die arbeitsvertraglichen Beziehungen werden bei der ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist und bei der außerordentlichen Kündigung mit Zugang der Kündigung beendet. Das aktive Wahlrecht entfällt, selbst dann, wenn eine Kündigungsschutzklage erhoben wurde (vgl. BAG 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, BAGE 112, 305 = NZA 2005, 707; 25.10.2017 – 7 ABR 10/16, BAGE 161, 1 Rn. 27 f. = NZA 2018, 458). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die gekündigte Person während des Kündigungsschutzprozesses weiterbeschäftigt wird. Sie ist dann weiterhin betriebszugehörig und damit wahlberechtigt (vgl. BAG 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, BAGE 112, 305 = NZA 2005, 707). Umstritten ist, ob eine Wahlberechtigung besteht, wenn zwar ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht und geltend gemacht wurde, dieser aber bis zum Wahltag nicht durchgesetzt werden konnte (vgl. zum Streitstand Lindemann/Simon NZA 2002, 365 (368)). Vorliegend kann diese Frage jedoch dahinstehen, da dem Verfügungskl. ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zusteht (vgl. dazu die Ausf. unter II 2 a bb).

50(c) Da der Verfügungskl. mit Ablauf der Kündigungsfrist der ordentlichen Kündigung somit nicht mehr wahlberechtigt war, könnte er derzeit bereits aus rechtlichen Gründen nicht zu einer Betriebsversammlung zur Aufstellung eines Wahlvorstandes einladen. Die Vorenthaltung des Zuganges zu den betrieblichen Kommunikationsmitteln stellt daher keine Behinderung der Wahl dar.

Anm. d. Schriftltg.:

Die Zukunft der Betriebsverfassung erörtert Schwarze RdA 2019, 115. S. zu den Verhaltensregeln von Arbeitgebern vor und bis zur Betriebsratswahl Schmeisser/Fischer NZA 2022, 81.

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